來源：稼軒律師

　　作者：翟嘉

　　在發包人與之間發生糾紛時，尤其是在發包人因承包人工期違約提出索賠，或者承包人因索要工程款而提起民事訴訟時，發包人往往會提出工期索賠的反訴，那么開竣工日期的確定就會成為雙方面臨的首要問題。

　　工程開工時間的確認涉及到工程工期是否違約及是否需要相應扣減工程款。根據《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第1.1.4.1的內容開工日期是指：包括計劃開工日期和實際開工日期。計劃開工日期是指合同協議書約定的開工日期;實際開工日期是指監理人按照第7.3.2項〔開工通知〕約定發出的符合法律規定的開工通知中載明的開工日期。但是實踐中情況紛雜，我國的《合同法》、《建筑法》等法律法規對開工日期并沒有做出相關的規定，最高院目前的司法解釋也沒有明確，對該事項的司法認定往往是由各地高級人民法院根據各地司法實踐的實際情況以解釋、會議紀要、解答等方式予以明確，以期指導本地區的審判工作。發承包雙方各自立場不同主張確定開工日期的方式差異很大，常見的五種確定開工日期的方式有：1、建設工程施工合同約定的開工日期;2、施工許可證上載明的開工日期;3、開工申請書上載明的開工日期;4、發包人或監理單位指明的開工日期;5、承包人實際進場的開工日期。那么以上時間究竟以哪個為準?

　　一、認定開工日期的司法觀點總結

　　1、實際開工日期優先于開工通知(或開工報告)，實際開工日期和開工通知(或開工報告)優先于合同約定。《施工許可證》載明開工時間不必然作為開工時間的認定標準。

　　根據《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法【2012】245號)第25條：實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據;因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期;因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期;承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期;既無開工通知也無其他相關證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。

　　《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年4月5日發布)第五條：“建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。”

　　以上兩規定的共性在于均未將《施工許可證》載明開工時間直接作為開工時間的認定標準。然而在表述上也有區別：北京的規定中只提到“開工通知”，而浙江的提法是“開工通知或開工報告”。開工通知與開工報告是不同的，前者是在發包人的同意下，由監理人向承包人發出的通知性函件，其上記載的僅有一個日期，一經承包人簽收一般就發生效力;而后者是由承包人向監理人發出的需要報請發包人審批的請示性函件，發包人不一定會采納。但總體來看，浙江的提法比較合理。北京的規定很容易被發包人所規避。浙江的提法更加體現發包人與承包人平等的合同主體地位，平衡雙方的利益，以使得合同雙方在開工問題上均具有主動權。

　　2、在法律規定必須領取《施工許可證》前提下，根據雙方實際行為表現的主觀過錯及對誠實信用原則的違反，以對有過錯一方不利的原則確認開工時間。

　　《深圳市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》(2010年3月9日審判委員會第6次會議修訂)第9條規定“建設工程開工時間一般以發包人簽發的《開工報告》確認的時間為準;法律規定施工前應領取《施工許可證》的建設工程[1]，發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》確認的開工時間的，則以《施工許可證》確定的開工時間為準，承包人在領取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定執行。發包人簽發《開工報告》后，因發包人遲延履行合同約定義務而無法施工的，工期順延。”

　　從法律規定看，施工許可制度是對工程開工的行政管理，是否取得開工許可證與是否實際開工沒有必然的聯系，開工與否是事實判斷，開工合法與否是價值判斷，對發包人來講未取得施工許可證開工屬于違法開工，具有主觀過錯，有違誠實信用原則，而工程本身可能面臨停止施工、限期改正、罰款等行政處罰，即便被責令停工也僅會產生工期順延的情形，但不能改變開工的事實。

　　從合同約定來看，2017版施工合同通用條款第7.3.2第1款“發包人應按照法律規定獲得工程施工所需的許可。經發包人同意后，監理人發出的開工通知應符合法律規定。監理人應在計劃開工日期7天前向承包人發出開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算”。雖將施工許可證辦理作為開工約定內容，但承包人在未取得施工許可證仍同意進場施工，此種情況下，承包人就不再無辜，具有主觀過錯。違反法律規定提前進場則應當視為承包人對抗辯權的放棄。反之，如果承包人在發包人未根據合同約定取得施工許可證前拒絕進場的，則應當以約定條件具備后的進場時間作為開工日。

　　綜上兩種情形，從審判各地實踐來看，未取得施工許可證前進場施工的，一般以進場施工之日作為實際開工日。僅深圳中院指導意見規定根據承發包雙方的權利義務及主觀過錯，考慮了《施工許可證》確認時間對開工日期確定的影響。

　　二、最高人民法院關于開工日期認定的典型案例

　　1、開工時間以承發包雙方確認的實際開工日為準。

　　案例1：青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業有限公司建設工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2014)民一終字第69號)。

　　裁判要旨：雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日，但施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設工程符合開工條件，建設工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中，建設工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時，同樣應當以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據。[2]

　　案例2:海南省核工業地質大隊與海南瓊山建筑工程公司建設工程施工合同糾紛一案((2017)最高法民再249號)。

　　裁判要旨：盡管在雙方簽訂的《建設工程施工合同》中約定開工日期為頒發施工許可證之日，2012年6月13日，地質大隊職工住宅樓工程取得了《建設工程施工許可證》。但在庭審中經地質大隊和瓊山建筑公司雙方確認，案涉工程實際開工日期為2011年12月9日。最終一審法院認為，雙方確認案涉工程實際開工日期為2011年12月9日，二審法院也認可一審法院對于開工日期事實的認定。廣州市建筑集團有限公司與廣州東順房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案，(最高人民法院(2013)民申字第862號)也持相同觀點。

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　　2、開工時間以法院查明的實際開工日為準。

　　案例3：寧夏眾鑫誠房地產開發有限公司與寧夏功達建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2012)民申字第1480號)。

　　裁判要旨：二審庭審中眾鑫誠公司明確認可訟爭工程取得施工許可證時間為2009年6月1日，監理同意施工的日期為2009年6月14日，圖紙會審通過時間為2009年6月15日，故二審判決據此將雙方合同約定的開工時間順延至2009年6月16日并無不妥。眾鑫誠公司提交的賀蘭縣建設工程質量監督站發送的《通知》載明的內容與代理人在二審時的陳述相矛盾，且無其他證據佐證，不予采信。

　　案例4：天津市津南區八里臺鎮大孫莊村村民委員會與福建省永泰建筑工程公司建設工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2015)民申字第263號)。

　　裁判要旨：合同約定開工日期為2010年11月3日，村委會主張應依補充協議確認的開工日期，而永泰公司主張以《工程開工報審表》及《開工報告》載明的日期為開工日期。因2010年12月22日村委會才取得限期施工許可證，此前并不具備開工條件，故村委會的主張理據不足。一審、二審法院結合永泰公司打樁設備進場時間、開始打樁時間以及村委會取得限期施工許可證的時間等情況，認為以2010年12月22日作為開工日期為宜，該認定并無不當。

　　3、開工日期的認定以合同約定開工日期為準。

　　案例5:甘肅紅旗建設工程集團有限公司與青海福音房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2015)民一終字第249號)。

　　裁判要旨：4號樓及地下室工程，合同約定開工日期是2011年9月18日，竣工時間是2012年10月1日，工期469天，紅旗公司提出工期天數和開工時間、竣工時間不符，認為應以中標通知書中的竣工時間即2012年10月18日為準。本院認為，中標通知書應在合同簽訂之前，工程的開、竣工時間應以合同約定的時間為準。

　　4、合同約定開工日期以開工報告為準。

　　案例6：鄒城市旺勝房地產開發有限公司、華豐建設股份有限公司建設工程施工合同糾紛一案((2017)最高法民終347號)。

　　裁判要旨：一審法院在查明事實部分陳述： 2011年5月17日華豐建設公司與旺勝房地產公司簽訂建設工程施工合同中約定，開工日期以批準的開工報告為準。二審法院也認可了一審查明開工日期的事實。

　　案例7：寧夏新賀蘭工貿集團有限公司、寧夏第一建筑公司第五分公司建設工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2017)最高法民再324號)

　　裁判要旨：一審法院在查明事實部分陳述：2007年4月11日，一建五公司與新賀蘭公司簽訂《建設工程施工合同》(東華房地產公司在合同上也加蓋了公章)，合同約定開工日期為2007年4月11日(以開工報告為準)，竣工日期為2007年11月30日。二審法院予以認可一審查明事實。

　　5、開工日期以開工通知(令)為準。

　　案例8: 中國建筑股份有限公司與昆山市超華投資發展有限公司建設工程施工合同糾紛一案 (最高人民法院(2014)民一終字第310號)。

　　裁判要旨：雙方在合同中約定開工日期以發包人的書面開工通知為準，雖然二審法院查明在2006年10月31日超華公司下發正式開工通知之前中建公司已于2006年9月11日進場施工，但庭審中，中建公司也認可以書面開工通知時間確定開工時間，法院最終以開工通知上載明的時間確認開工時間。

　　案例9: 貴州寶光能源有限責任公司與四川川煤第六工程建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案((2017)最高法民終948號)。

　　裁判要旨：2009年12月10日雙方在簽署的《建設工程施工合同》中約定：“開工日期：2010年1月25日。施工隊伍進場日期由發包方提前5天向承包方下達書面通知，開工日期以監理工程師簽發的開工令為準”。雖然合同中約定的預計開工日期為2010年1月25日，且法院認定在2009年12月21日川煤公司已經進場施工，但對于工期的確定法院以開工令載明的日期2010年4月12日為準。

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　　6、確認以施工許可證上的開工日期為準。

　　案例10：浙江環宇建設集團有限公司與唐山市南北房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2015)民一終字第9號)。

　　裁判要旨：對于開工日期和竣工日期問題，雙方在《建設工程施工合同》中沒有約定，僅約定工期為730天。訴訟中，南北公司主張應以環宇公司2009年底進場的時間為開工日期。但《中華人民共和國建筑法》第七條第一款規定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。而根據查明的事實可知，環宇公司進場時南北公司尚未申領施工許可證，故環宇公司進場行為應為施工準備，不能認定為工程開工。根據施工許可證記載，涉案工程的合同開工日期為2010年6月1日，竣工日期為2012年6月1日，因此一審法院確認2010年6月1日為開工日期并無不當。

　　案例11：福建新高升房地產有限公司與福建嘉龍房地產開發有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛一案(最高人民法院(2014)民申字第923號)。

　　裁判要旨：住房和建設局2011年12月7日頒發的《建筑工程施工許可證》、建設單位和施工單位2011年12月9日出具的《開工報告表》、工程監理單位2011年12月12日出具的《工程開工報審表》等證據顯示案涉項目確于2011年12月12日開工，申請建筑工程施工許可證所必需的證明文件和申請程序中并不包括人防工程設計審核通過一項，故依《建筑工程施工許可管理辦法》第八條規定建設工程單位在取得施工許可證后三個月內即可開工。福建高院的認定證據充分。嘉龍公司所提供的泉州市人防辦2012年9月及12月份人防項目審批結果查詢，不能改變已經客觀存在的開工事實。

　　7、開工時間以承發包雙方共同簽章的《工程竣工驗收證明書》為準。

　　案例12：青海宏潤新能源投資有限公司與國電光伏有限公司建設工程施工合同糾紛一案((2017)最高法民終576號)。

　　裁判要旨：一審法院依據2014年10月16日施工單位國電光伏公司與建設單位宏潤新能源公司共同簽字蓋章的《工程竣工驗收證明書》載明的開工日期認定本案中項目的開工日期為2013年10月17日，二審法院也認可了一審法院對于開工日期事實的認定。

　　三、關于開工時間的管理建議

　　1、在簽約階段，承包人應當爭取對等的工期違約責任，切不可約定放棄追究發包人違約責任。基于發包人的強勢地位，施工合同中一般會約定較重的承包人工期延誤責任，但對發包人原因造成的工期延長責任約定的較輕或根本沒有約定。此情況下，業主延長工期的直接成本非常低，當項目前景不好的時候，這種低成本的延長工期會進一步促使業主把工程進度放緩。比如：施工合同中約定：“甲方不承擔計劃開工日期與實際開工日期之間開工的任何費用和損失，但同意給予乙方順延工期。乙方應在約定工期內完成竣工交付，因不可抗力或甲方原因造成的工期順延，甲方必須辦理工期順延確認手續。”(最高法(2015)民一終字第104號)。這樣的條款在合同簽約階段如不能修改排除，在合同履行過程中，應當依據通用條款的內容，繼續堅持不懈的向發包人提出工期損失索賠報告，用翔實的證據為爭議解決階段打好基礎。以期用準確的實際支出的損失證據，加以依據通用條款規定程序提交的索賠報告，證明發包人明知承包人損失的發生，從而使得法院判決發包人承擔損失。(最高法(2014)民一終字第310號)

　　2、應重視簽訂制作并妥善保管認定開工日期或者證明實際開工日期的重要材料。因為開工通知與開工報告的發出主體不同，而發包人一般又處于較為強勢的地位，若發包人推諉一直未同意或直接指令監理單位不發開工通知，那么以開工通知確認開工時間的規定就會被發包人所規避，對承包人極其不利;同時，如果此時承包人已經做好了進場施工的準備，如吊機已經就位，那么機械的閑置損失將很難向發包人提出索賠。

　　因此，承包人應當在進場施工時主動發出開工報告。承包人應嚴格依據2017版合同做好開工準備并履行開工程序在約定期限向監理人提交工程開工審報。表當發包人不予認可承包人以實際進場日期為準向監理人發出的開工報告時，發包人或者將開工報告返還，或者將報告置之不批，或者找承包人協商，承包人應當分析發包人行為的緣由并搜集和保留對自己有利的證據，以備日后爭議的處理。

　　同時，提前為有可能發生的爭議解決過程做好有利于自身的舉證準備。關于約定開工日的舉證：可提供招投標文件、建設工程施工合同、工程開工令(開工通知)等證據，證明相關文件約定的開工日期。關于實際開工日的舉證：可提供載明開工日期的工程竣工驗收報告、雙方確認的會議紀要或洽商記錄等當事人雙方一致確認實際開工日期的證據。

　　3、在不具備開工條件情況下承包人可以拒絕開工。不具備開工條件的情形：如果發包人強令開工應當做好簽證手續，明確約定進場施工不視為開工，最終開工日期以開工許可證取得之日或其他具備開工條件之日為準。以防在無證據證明發包人有過錯情況下，承包人進場施工的行為被認定為承包人自愿趕工的主觀意思表示，將以實際進場施工之日作為開工日，并難以以不具備開工條件進行抗辯。

　　4、未能按時開工的，承包人應當及時按照2017版施工合同提出調價索賠或解除合同。2017版施工合同通用條款7.3.2條：因發包人原因造成監理人未能在計劃開工日期之日起90天內發出開工通知的，承包人有權提出價格調整要求，或者解除合同。發包人應當承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。

　　注：

　　[1]依照《建筑工程施工許可管理辦法》的規定，除了工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程可以不申請辦理施工許可證之外，其他的建設工程均是需要申請辦理施工許可證的，否則，一律不得開工。

　　[2]《最高人民法院公報》2015年第12期(總第230期)

　　參考文獻：

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　　3、最高人民法院主編《最高人民法院公報》[J]2007年第12期(總第134期)

　　4、最高人民法院主編《最高人民法院公報》[J]2015年第12期(總第230期)

　　5、最高人民法院主編《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》[M]

　　6、中華人民共和國住房和城鄉建設部《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)[Z]2017.

　　7、陳現安 建設工程開工日期法律實務，良翰律師事務所 2016年2月9日

　　8、唐青林，發生合同約定的工期順延事項就一定能向法院主張工期順延嗎? 北京市安理律師事務所

　　9、馮永強，建設工程工期的起算點如何確定?江蘇億誠律師事務所2015年11月3日

　　10、于園園，宋喬松，工期索賠的關鍵及開工日期、竣工日期的認定，中倫律師事務所 2016年3月29日

　　11、周月萍 如何確定工期順延天數 中倫律師事務所

　　12、孫玉軍 房地產市場不景氣情況下業主故意拖延工期的風險及應對措施上海建緯律師事務所

　　13、宋堅達 工期若干問題的司法實證分析——基于杭州市中級人民法院29個案例的考察 上海建緯(杭州)律師事務所