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　　第200期 編號：HDFYZSCQ2017200

　　單位｜恒都知識產權事業部

　　作者｜專利專業組 慕丹

　　編者｜恒都微信運營團隊

　　《紅樓夢》里，“假作真時真亦假，無為有處有還無”這幅對聯出現過兩次，一次是甄士隱在夢幻中所見，另一次是賈寶玉在游太空虛境時所見，揭示和總結了這兩位靈魂人物一生的歸宿和縮影，因此可謂含義深遠，貫穿始終?！都t樓夢》細讀多次后感覺，這副對聯才是整部巨著的精髓所在，它揭示了曹雪芹對人生、對世事的深刻理解。筆者認為，“假作真時真亦假”這個道理，不僅適用于甄士隱賈寶玉，也屬于人生至理，更適用于證據認定領域，“當把假當真，則真的也就變成假的了！”尤其是近年撲朔迷離的網絡證據。下面，筆者將細數網絡證據的真真假假。

　　20世紀90年代以來，互聯網越來越成為現代生活不可或缺的組成部分，人們愈發習慣通過網絡傳播信息、獲取知識。在專利審查實踐中，特別是無效程序，用于評價專利（專利申請）新穎性或創造性的現有技術證據材料不再局限于各種印刷類出版物或用于證明使用公開的合同、發票以及相應的產品實物，而是更多地來源于互聯網。由于這類來源于互聯網的證據材料在很大程度上存在易修改性和不穩定性[1]，在證據采信和認定過程中給裁判者帶來挑戰，加之具體的裁判規則又有待完善，造成現在此類證據認定過程中真真假假，撲朔迷離的現狀。為此，筆者整理了相關的法律現狀，對裁判者（主要是審查員）現在主流的認定規則進行了梳理；并結合專利復審委員會近期所做出的關于互聯網證據的無效決定，在對此類證據進行認定時應當考慮的因素進行了分析。

　　一、 法律現狀

　　首先，就來源于互聯網的證據材料的法律屬性而言，根據2012年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》[2] 有關證據類型的規定，新增一類證據為“(五)電子數據”。2015年2月《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中對電子數據的概念和類型做出了規定[3]：電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或存儲在電子介質中的信息。可見，根據民事訴訟法以及司法解釋的規定，來源于互聯網的證據材料可以作為一種合法而獨立的證據類型，具有相應的證據資格，并且容易區別于傳統的證據類型。但實際上，這種在原有證據類型的基礎上增加一類的做法并不能將當事人主張現有技術引證的內容進行清晰地劃分，而容易造成現有技術公開方式認定的混淆。

　　其次，《審查指南》[4]對互聯網證據的公開時間進行了規定，即“公眾能夠瀏覽互聯網信息的最早時間為該互聯網信息的公開時間，一般以互聯網信息的發布時間為準”。由于來源于網絡的證據材料可能存在多個時間，例如證據材料所附信息的編輯時間、上傳時間、發布時間，上述規定在一定程度上解決了公開時間的認定問題。然而，事實上，這類證據材料中的發布時間和發布內容與傳統公開出版物所呈現出來的原始對應性不可同日而語，其特殊性亟待根據這類證據材料于互聯網中的形成機制加以判斷和總結。

　　基于目前對這類證據的如上法律規定，同時專利案件中的互聯網證據又具有一定的特殊性并且紛繁復雜，在專利審查程序中對這類證據的認定存在真假難辨的情況，筆者將近期專利復審委會的主流觀點進行了梳理，供大家參考。

　　二、裁判者認定來源于互聯網的證據材料的一般證據規則與專利法意義上認定現有技術或現有設計中的考量因素

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　　無論是司法審判，還是行政確權程序，對于任何一類證據材料的認定，裁判者都必須對其真實性、合法性和關聯性[5] 加以核實。來源于互聯網的證據材料也不例外，均一般圍繞上述三個方面進行質證。

　　有關證據合法性的審核內容主要是證據的形式、來源，主要考慮證據是否符合法定形式、是否符合法律規定以及證據的取得過程是否合法。有關證據關聯性的審核內容主要是，審核證據與本案事實是否相關，也就是證據證明的事實是否與被訴的待證事實直接相關。對于來源于互聯網的證據材料之合法性、關聯性審查并無特殊之處，裁判者一般按照其他傳統證據材料進行認定。而裁判者一般認為，這類證據的難點在于真實性問題。通常而言，證據真實性的審核內容主要是，證據的內容是否真實。眾所周知，來源于互聯網的證據材料具有形式多樣性、易于修改性[6] 、技術依賴性等特點。所謂形式多樣性是指該類證據的呈現形式非常復雜多樣，難以一概而論；易于修改性是指該類證據非常容易修改，并且修改比較隱蔽，某些情況下可以做到修改不留痕；技術依賴性是指此類證據的存儲、下載、傳遞、呈現等均十分依賴其所在的技術環境。此外，互聯網證據是由二進制代碼序列構成，二進制代碼序列難以被人們直接閱讀或感知，所以裁判者認為，針對傳統證據材料的真實性認定規則不再適用于來源于互聯網的證據材料。

　　此外，在專利案件中，裁判者經常要判斷相關的證據材料是否構成申請日前的現有技術，由于來源于互聯網的證據材料存在的上述特點，這類證據材料的公開時間認定也是裁判者審查過程中的焦點之一。并且，多數情況下，該類證據材料真實性和公開時間的認定難以拆分，例如：某網頁上顯示了某信息的“上傳時間”，但是該時間是否經過修改，上述證據材料所附載信息內容所對應的“上傳時間”是否為真實的公開時間，這些問題既屬于公開時間的認定，又與時間本身的真實性密切相關，需要裁判者一并考證。

　　（二）來源于互聯網的證據材料在現有技術或現有設計中的具體考量因素

　　筆者經過分析認為，裁判者在對互聯網證據的真實性和公開時間進行認定時主要考慮如下兩方面：

　?。?）、該證據材料的來源；

　?。?）、該證據材料所屬網站的信息發布主體以及運行機制 [7]。

　?。?）該證據材料的來源

　　所述證據材料的來源是指來源于互聯網的證據材料是通過何種途徑取得以及所屬網站屬于何人所有。

　　一方面，針對證據材料的取得途徑，裁判者在專利審查實踐中常遇見的是當事人自行于網絡下載或打印的形式，或者是當事人在公證處使用計算機訪問獲得。后者一般情況下屬于網頁保全的公證事項，包括對于網頁下載過程的記載以及公證當時網頁顯示的情況。此種網頁保全公證不僅可以說明相關網頁是真實存在的，而且也至少明確了相關證據材料的下載路徑，并且可以證明公證當日取得該證據材料的情況，防止隨后可能發生的證據材料滅失情形。

　　另一方面，針對這類證據材料所屬網站屬于何人所有的問題，裁判者一般會考慮該網站所有人是否是本案的當事人或者利害關系人，如果其所有人是本案當事人或者利害關系人，則其上所形成的網絡證據的真實性和公開時間的認定將受到極大影響。上述主張需要證據支持，基于誰主張誰舉證的一般原則，如一方當事人主張對方當事人與其所提供的網絡證據的發布者之間具有利害關系，那么該當事人有責任提供證據予以證明。

　　（2）該證據材料所屬網站的信息發布主體以及運行機制

　　事實上，互聯網上的信息發布主體紛繁復雜，性質各有不同，若結合網站運行機制進行劃分，裁判者一般將其分為信息發布主體相對單一型以及信息發布主體混合型。

在第一類信息發布主體相對單一的案件中，具體分為：

　　A.發布新聞、技術信息或設計內容的政府網站、非營利機構（科研院校、行業協會、標準組織等）、門戶網站；

　　B.以文獻收錄為主要服務內容的信息資源數據庫；

　　C.其它信息發布主體相對單一的網站。

　　為此，筆者通過針對上述不同情形的兩個典型案例對裁判者的認定標準分別予以介紹和歸納。

　　A

　　鑒于相關政府網站、非營利機構、門戶網站具有良好聲譽和公信力，其運行、管理規則的確定性程度較高，證據材料多為新聞類或行業信息的權威發布，通常兼具信息的即時性、準確性、真實性，相關信息在這類網站上所顯示的時間通常為網頁內容上傳網站服務器公開的時間，在沒有相反證據證明其不真實的情況下，裁判者一般對上述網站所公開的內容以及顯示時間的真實性予以認可，進而可以推定其為該證據的公開日。

　　例如，在某一無效案件中[8]，請求人提交了一份從www.3gpp2.org網站下載打印的3GPP2 QoS流程階段2說明文件及其譯文，主張其公開日為2003年9月24日，并主張用該證據評價涉案專利的創造性。請求人隨后提交一份（2015）京東方內民證字第5738號公證書，用于證明上述網絡打印件的真實性及公開日期。專利權人不認可上述證據的真實性及公開日期，理由為：上述公證書所公證的調取過程中所顯示每一級目錄的更新時間均不相同且新舊交替，多級目錄之后才能到達所需的上述文件所在目錄，雖然所對應目錄前顯示時間為2003年9月24日，但是由于之前多級目錄前所顯示時間十分混亂，所以2003年9月24日不應當認為是上述文件公眾所知的時間；在此基礎上，該份證據真實性也存疑。

　　本案中，專利復審委員會認為，對于發布在3GPP這類國際標準化機構網站上的標準類文件，由于其信息發布主體單一，并且3GPP是目前通信領域相關的重要國際性組織之一，其官方網站www.3gpp2.org公信力高，該網站文件上傳及修改都有明確的時間記載以及確定的時間生成規則。基于公認的各級目錄時間生成規則，會出現各級目錄時間不一致并且毫無規律的情形，在不必要考慮目錄所顯示時間的情況下，文件顯示時間足以視為公眾可以獲知的時間?？偨Y而言，裁判者一般認為，某份來源于互聯網的證據材料所屬網站為行業內公認信譽較高的國際組織的官方網站，并且網站上信息以及時間顯示相關規則非常明確且不易修改。因此，裁判者對此類證據材料的真實性通常予以認可，并且可以接受該文件在網站所顯示的時間作為其公開時間。

　　B

　　對于以文獻收錄為主要服務內容的信息資源數據庫發布的文獻信息，與其說該信息是由這類信息資源數據庫進行發布，不如更準確地將“發布”界定為對文獻信息的收錄與再傳播。裁判者一般認為，這類網站的所有者和/或管理者均在業內極具公信力，并且多數隸屬于大型出版集團，在沒有反證的情況下，對其公開文獻信息的真實性一般可以予以認可。

　　此外，雖然該信息在舉證過程中是以來源于互聯網的形式提交，但該信息實質上是對印刷類出版物的收錄與再傳播，因而以互聯網為載體存在的文獻內容可以等同于印刷類出版物，并且考慮到這類網站收錄、發布文獻信息規則具有較高的確定性，在已確認相關文獻內容的信息載體真實的情況下，裁判者一般會將該文獻在印刷類出版物上明確記載的印刷日視為其公開日，而無須考慮網站的收錄時間或發布時間。

　　例如，在另一無效案件中[9]，請求人提交了證據4（涉及標題名為“時尚玻璃器皿的聚匯--利比產品展廳暨雞尾酒調酒師培訓中心揭幕”的文章網絡打印件)，請求人主張證據4可通過百度搜索文章標題或是直接進入https://www.cqvip.com通過文章標題直接搜索獲得，其上顯示“《中國食品》2007年第7期12-12頁”字樣，并認為《中國食品》2007年第7期出版時間即為公開時間。專利權人對該證據提出異議。上述證據經口頭審理當庭核實，確認核實的內容與證據4相同，其上顯示“《中國食品》2007年第7期12-12頁”字樣。

　　在本案中，證據4來源于維普網，專利復審委員會認為，該網站作為一個知識資源的數據服務平臺具有良好信譽，并且對于原始期刊雜志等的數據加工的真實性及準確性也應具有相當高的要求，在專利權人未提供其他證據足以證明所涉及的文章及其出處與網頁所示內容及標注的“《中國食品》2007年第7期”不符的情況下，專利復審委員會認可了文章及其出處的真實性，同時，上述文章隨著《中國食品》2007年第7期的印刷出版而公開，專利復審委員會人未可以將2007年12月31日視為該證據的公開日。

　　在第二類信息發布主體為混合型的案件中，裁判者一般認為具體可分為如下類型：以文檔共享為主要服務內容的電子化閱讀平臺；社交類網站；電商類網站；以單向網絡信息為主要內容的在線實時交流工具；以及其它信息發布交互性較強的網站。

　　對于這一類證據材料，真假認定不能一概而論，裁判者需要通過網站各自的運行機制與具體規則予以進一步考察：

　　1、該網站的管理權限如何分配，特別是交互性強的網站，信息上傳者、訪問瀏覽信息的用戶都有何種權限；

　　2、該網站的信息上傳、發布、修改的規則；

　　3、網站信息的存儲方式等。

　　上述管理權限和用戶權限一般是指對于特定類型的網絡內容（不同的網絡版塊可能也具有不同的管理模式），網站是允許不特定的人發布相關信息還是僅允許特定用戶發布相關信息，是讓貢獻信息內容的人直接將信息上傳并發布到互聯網，還是先由網站從貢獻信息內容的人那里接收后再由網站管理員統一發布，對相關信息是否進行審核，以及發布相關信息后公眾訪問權限如何等。如果由網站管理員審核并統一發布相關信息，且其發布時間多為服務器系統自動生成時間，那么裁判者一般認為發布行為的隨意性較小，而真實程度較大。

　　所述信息上傳、發布、修改規則，裁判者的主流觀點認為，如果屬于知名網站，一般其相關規則都比較明確，是否可以隨意修改也比較容易認定，如果不屬于知名網站，則一般需要當事人提供相關證據用于證明該網站的上述規則，證據所涉信息是否容易修改，進而判斷其真實程度。

　　所述網站信息的存儲方式是指從相關網絡信息的存儲位置，以及在網站服務器上從最初形成到該網絡信息（實際上是副本）將要離開服務器發送到客戶終端而在網站服務器上的存續過程。在這個過程中造成將要發送的網絡信息與最初形成的網絡信息不一致的原因主要有：網絡信息發布者的主動修改、第三人的惡意篡改和網站服務器故障。

　　通過以上分析不難看出，網站運行機制與具體規則的三個方面互有聯系，共同影響了所涉網絡證據的真實性和公開日期的認定。為了進一步闡釋裁判者上述主流觀點，筆者也收集了兩個涉及不同情形的典型案例予以介紹和歸納。

　　在某一無效案件中[10]，請求人提交了一份編號為（2013）浙杭錢證民字第4134號的公證書，對京東網站上的有關蘇泊爾聚能星不銹鋼壓力鍋的銷售情況進行了公證，其中顯示的公開售賣時間早于涉案專利的申請日。請求人主張該份證據中的產品圖片與涉案專利的區別為施以一般注意力不能察覺到的局部細微差異，因此二者屬于實質相同的外觀設計，涉案專利不符合專利法第23條第1款的規定。該份公證書中記載了代理人在公證處登錄互聯網，進入京東商城，輸入“聚能星”進行搜索后，在搜索結果頁面點擊進入“蘇泊爾22cm聚能星不銹鋼壓力鍋YW22NI”的產品售賣頁面，點擊該頁面下部評價欄中的“有曬單（22）”，其中名為“老熊FC”的會員于“2011-02-1413：13：01”發表了“［曬單貼］用料比較好，但價格貴”的帖子，并在帖子中顯示了產品圖片。

　　對于此類來源于電商網站的證據材料，裁判者通常也要考慮該電商網站的知名度以及網站運行機制。本案中，專利復審委員會認為，京東商城為國內知名的網絡交易平臺，并且在該交易平臺中的“曬單”功能較為明確，買家在京東商城上發表的對其所購產品的評價會通過簡單審核后方可發布，其發布時間通常由服務器自動生成，該曬單貼一經發布不得修改或刪除。由此可見，裁判者一般認為，對于知名度較高以及運行機制明確的網站，一旦確認在該類網站所發布的信息一經發布即不得修改則可以確定發布時間與發布內容的原始對應性，在沒有相反證據予以反駁的情況下，可以確認上述信息發布的真實性、公開性以及相應的公開時間。

　　在另一無效案件中[11]，請求人提交了一份廣東省深圳市鹽田公證處出具的（2014）深鹽證字第4726號公證書（含光盤），并主張：該份公證書顯示翔大模型公司的攝像機在臺灣露天拍賣網上進行公開銷售，公證書中第1-20頁公開的運動攝像機，網址為https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，上述產品的公開出售日期早于涉案專利申請日，該產品圖片與涉案專利的區別為施以一般注意力不能察覺到的局部細微差異，因此二者屬于實質相同的外觀設計，涉案專利不符合專利法第23條第1款的規定。專利權人隨后提交了一份廣東省深圳市深圳公證處出具的（2014）深證字第146359號公證書，并主張：該公證書顯示翔大模型的攝像機AV線在臺灣露天拍賣網上進行公開銷售，網址也為https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，同樣的網址顯示所售商品圖片和名稱、價格均已修改，而原位置所對應的上架時間以及銷售記錄并不改變。因此，專利權人認為：請求人所提供的購物網站上的店鋪的商品圖片和說明文字均可隨時修改，而不改變上架時間以及銷售記錄。因此，僅從該網站上的商品圖片結合銷售記錄并不能證明請求人的主張。

　　在本案中，雙方當事人爭議的焦點在于證據1中相關攝像機產品的上架時間是否真實可靠。專利復審委員會認為，www.ruten.com.tw為臺灣露天拍賣網的網站地址，用于提供商品商情、發布廣告等，從該網站的設置內容來看，其屬于商業網站，其知名度不足以使其被認定為屬于信譽高的網站。再結合該網站發布信息的目的和方式來看，該網站的賣家能夠在不改變上架時間和出價記錄的情況下自行修改自己商品的各種信息，如反證1所證明的。因此，臺灣露天拍賣網提供的信息的發布日期具有一定程度的不確定性，換句話說，在現有證據下，不足以確認證據1型號為“SJ400O”的攝像機的發布時間和圖片的原始對應性。

　　由此可見，裁判者一般認為，對于知名度不高且網站運行機制和規則不明確的電商類網站，請求人應進一步完成相應舉證責任，例如對于網站的具體運行機制，修改權限或通過其他佐證證明賣家所售產品為公眾所知等等。如果請求人未盡到上述舉證責任，則在專利權人提交反證情況下，難以確認請求人提交相關證據真實性和公開時間。

　　三、 結語

　　來源于互聯網的證據材料真假難辨，給裁判者們帶來了認定上的困難，很多時候存在“假作真時真亦假”的情況。在專利審查實踐中，裁判者們已經摒棄了一攬子式地綜合推定該證據材料所附載的信息是否構成現有技術或現有設計的判斷方法，而一般考慮一些趨于客觀化的判斷因素，從而判斷該類證據的真實性和公開時間的認定，以平衡專利權人所享有的專利利益和公眾通過網絡傳播信息獲得的自由與利益。筆者對于裁判者目前的上述主流觀點進行了詳細梳理，以期對于大家準確把握裁判者的裁判標準有所助益。

　　[1]任偉：互聯網信息對專利法的影響—兼論現有技術的公眾可獲得性，中國知網，2007-08-29。

　　[2]《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條規定。

　　[3]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中第一百一十六條。

　　[4]《審查指南》（2010版）[1]第四部分第八章第5.1節。

　　[5]最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第104條，（2014年12月18日最高人民法院審判委員會第1636次會議通過法釋〔2015〕5號）

　　[6]同注1

　　[7]同注1

　　[8]第27334號無效決定

　　[9]第25648號無效決定

　　[10]第21794號無效決定

　　[11]第25311號無效決定

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